Desde 1.991, com a apresentação do Projeto de Lei 1.135/91, pelos deputados petistas Sandra Starling e Eduardo Jorge, na Câmara Federal, a pressão para a descriminalização do aborto ou interrupção da gravidez vem aumentando. A cartada final é a ADPF-442 ajuizada pelo PSOL.
O aborto é sempre a eliminação de uma vida humana. Porém, o Código Penal prevê as hipóteses da concorrência entre a vida do bebê e da mãe e do estupro, que é decorrente da relação sexual forçada, não desejada e sem consentimento da mulher.
A análise que nos propomos a fazer se prenderá à relação sexual consentida. Homem e mulher praticam o ato sexual de livre e espontânea vontade. A gravidez, se acontecer, será inesperada. Então, analisaremos o crime cometido conscientemente – relação sexual consentida – e com o objetivo de eliminar a vida do bebê em gestação, só para matar a vida.
Neste exame, não englobaremos o cálculo das penas, conhecido como dosimetria da pena, baseado na compensação das circunstâncias agravantes com as atenuantes, conforme artigos 61 a 68 do Código Penal. . Também não será examinado o homicídio em estado puerperal do artigo 123-CP, no qual a mulher está mentalmente perturbada.
O que se pretende mostrar é que o aborto, caracterizado no artigo 124, com pena de um a três anos, no 125, com pena de três a dez anos e no 126, com pena de um a quatro anos, não pode ser considerado crime banal, visto que praticado contra a vida humana. Dependendo do sexo do bebê é um homicídio ou feminicídio intrauterino, que pode, em nosso entendimento, ser enquadrado como crime hediondo.
O crime de homicídio, capitulado no artigo 121 do Código Penal, está descrito como matar alguém. Matar alguém significa matar uma pessoa humana em qualquer estágio de sua vida: no intrauterino, de recém-nascido, de criança, de pré-adolescente, de adolescente, de jovem, adulto ou idoso, de qualquer sexo. Recentemente foi criada a agravante do feminicídio pela Lei 13.104., de 9 de março de 2015.
O crime de matar, cuja pena é de reclusão de 6 a 20 anos, tem várias circunstâncias ou motivos para o aumento de pena, incluídos sob o título de homicídio qualificado. Estão no parágrafo 2º do artigo 121 do Código Penal, com essas redações:
Homicídio qualificado
- 2º. Se o crime é cometido:
I – mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe;
O motivo da eliminação da vida do bebê no útero é torpe porque é socialmente reprovável, indigno, imoral, pois visa eliminar a vida humana intrauterina oriunda de uma relação sexual consentida. O inocente bebê é condenado à pena de morte sem nenhuma razão.
- 2º. Se o crime é cometido:
II – por motivo fútil;
Não raras vezes, é alegada razão econômica. Não há nenhuma razão para eliminar a vida intrauterina com essa justificativa. O artigo 227 da Constituição Federal prescreve os deveres da família, da sociedade e do Estado de garantir o direito à vida. Na parte familiar existe a possibilidade fixação de pensão alimentícia a ser paga pelos avós maternos ou paternos, ou pelos irmãos, conforme os artigos 1.696 a 1698 do Código Civil. O Estado e a sociedade também devem suportar os encargos da manutenção das vidas dos brasileirinhos e das brasileirinhas, em gestação ou depois de nascidos. Por essas razões, não há motivos para o homicídio intrauterino por razões econômicas.
III – com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum;
O homicídio intrauterino é cometido com requintes de crueldade e violentência: com o uso de veneno, quando são introduzidas substâncias químicas para dissolver o bebê; por asfixia e tortura, quando a criança é caçada dentro do útero, pelo instrumento cirúrgico denominado pinça winter, para esmagar as partes de seu corpo. O grito silêncioso, filme gravado pelo médico americano Bernard Nathanson, que realizou milhares de abortos e deixou de realizá-los após ver o ultrassom de um aborto, mostra o sofrimento do bebê para fugir da morte;
IV – à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido;
O bebê não tem nenhuma possibilidade de se defender. Apenas tenta fugir do veneno ou da pinça.
V – para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
O ato sexual foi consentido e a gravidez é inesperada. Homem e mulher se conhecem. Para conseguirem o aborto, alegam que houve estupro. Mas não indicam o estuprador. Logo, caracteriza-se uma falsa comunicação de crime e o acobertamento do criminoso.
VI – contra a mulher por razões da condição de sexo feminino;
No caso do feminicídio intrauterino, ainda teremos de considerar o aumento da pena previsto no parágrafo 7º e seus incisos, também do artigo 121 do Código Penal:
- 7oA pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:
I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;
- 7oA pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime for praticado:
Se o bebê for do sexo feminino, também essa qualificadora incide sobre o ato criminoso.
VII – contra autoridade ou agente descrito nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição:
O crime de homicídio intrauterino é cometido contra o próprio filho do casal que participou do ato sexual consentido, ou seja, descendente e parente consanguíneo de primeiro grau.
Da análise posta acima, podemos concluir que o aborto, capitulado nos artigos 124 a 126, não é um crime banal e não pode ter penas tão leves. É um homicídio intrauterino violento ao qual se pode aplicar todas as qualificadoras do artigo 121-Código Penal.
Em nosso entender, o homicídio intrauterino, que pode ser apenado com todas as qualificadoras do artigo 121, deveria ser classificado pelo Legislativo e Judiciário como crime hediondo.
